Informativo do STJ nº0434
Período: 10 a 14 de maio de 2010
Segunda Turma
Discute-se, no REsp, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e sobre os encargos previstos no art. 1º da Lei n. 10.438/2002 (encargo de capacidade emergencial ou seguro “apagão”), além de debater a legitimidade ativa do consumidor de eletricidade. Ressaltou o Min. Relator haver inúmeros precedentes em que a jurisprudência vinha reconhecendo a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de ICMS quanto à demanda contratada de energia elétrica. Sucede que, com o REsp 903.394-AL, julgado sob o regime de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) na Primeira Seção, a jurisprudência passou a ser a de que somente o contribuinte de direito pode demandar judicialmente, não o contribuinte de fato – apesar de, naquela ocasião, o REsp discutir a legitimidade ativa ad causam para os pleitos relativos ao IPI incidente nas bebidas –, aquela decisão atinge, também, os casos de ICMS. Dessa forma, para o Min. Relator, deve-se distinguir o contribuinte de direito, que é sempre aquele determinado por lei (art. 121, parágrafo único, I, do CTN), do contribuinte de fato, aquele que suporta o ônus econômico do tributo, visto que o pagamento da exação é normalmente repassado ao consumidor final. Explica que, no caso da energia elétrica, embora o consumidor final possa ser considerado contribuinte de fato, jamais será contribuinte de direito, visto que não existe lei que inclua o consumidor no polo passivo da relação tributária, além de não competir a ele recolher o imposto ao Fisco estadual, nem promover a saída da mercadoria, o que torna impossível classificá-lo como contribuinte de direito. Quanto ao ICMS sobre energia elétrica, o contribuinte de direito, nas operações internas, é quem fornece a energia elétrica de acordo com o art. 4º, caput, da LC n. 87/1996 e CF/1988. Nas operações interestaduais, há imunidade nos termos do art. 155, § 2º, X, da CF/1988. Essa imunidade é peculiar, pois se refere exclusivamente à operação interestadual, e não à operação interna subsequente, afasta-se a tributação em relação ao estado de origem, mas não a aproveita o consumidor final. Segundo o Min. Relator, só há uma hipótese em que o adquirente de energia elétrica na operação interestadual é consumidor final, qual seja, quando não a revende ou a emprega industrialmente; nesse caso, deverá recolher o ICMS integralmente ao Fisco do seu estado (destino) na condição de contribuinte (art. 4º, parágrafo único, IV, da LC n. 87/1996). No caso dos autos, trata-se de operações internas de energia elétrica, daí a empresa adquirente da energia não ser contribuinte do ICMS, por isso a Turma reconheceu sua ilegitimidade ativa ad causam e deu provimento ao recurso.
REsp 928.875-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/5/2010.
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